对 Hello 咖啡馆老板提起刑事诉讼是违法的

检察机关因误解及对适用法律理解不透彻，对新潮咖啡店老板进行了错误的起诉。

胡志明市警方向媒体通报了新潮餐厅老板阮文谭先生因非法经营罪被刑事起诉的案件后，我们认为，对于非法经营罪，人们仍然存在许多不正确的认识——潘安俊博士，法律大学刑法系主任胡志明市。

什么是引用规则？

1999年《刑法》第159条对非法经营罪规定如下：“任何人未经营业登记而开展业务，不按照登记的内容开展业务，或在法律规定需要获得许可的情况下未经单独许可开展业务，并且属于下列情况之一的，将被处以500万越南盾至5000万越南盾的罚款或两年以下的非监禁改造：a) 因这种行为受到过行政处罚......”。

理论上，1999年《刑法典》第159条是采取引证条文形式设计的。此类引证条文的特点是：

（1）要确定其内容，必须参考其他法律文件。例如，要确定买卖违禁物品罪（1999年《刑法》第155条）中的违禁物品，必须参考国家在各个时期规定的违禁物品清单。同样，要确定1999年《刑法》第202条中违反道路车辆管理规定的行为，必须参考《道路交通法》规定的违法行为。

（2）虽然刑法规定不变，但所引用的法律文件可能会发生变化，导致构成犯罪的行为范围发生变化（扩大或缩小构成犯罪的行为范围）。例如：以前规定外国香烟不属于违禁品，那么买卖外国香烟的行为就不会以买卖违禁品罪追究刑事责任。后来规定外国香烟属于违禁品，那么买卖外国香烟的行为就会根据1999年刑法第155条的规定构成买卖违禁品罪。

非法经营：必须依赖投资法

如前所述，非法经营罪是参照性规定设立的。也就是说，要认定什么是非法经营，必须以现行的商业法律法规为依据。

目前，非法经营活动的界定必须以2014年《投资法》（自2015年7月1日起生效）及其实施文件为依据。这意味着，自2015年7月1日起，所有界定非法经营活动的规定都必须以2014年《投资法》及其实施文件的规定为依据。如果依赖以往的经营活动文件，就会对法律产生误解。

了解平正检察机关

回到陈先生的案件，平政县检察机关以陈先生因非法经营行为受到行政处罚并继续违法为由，对陈先生提起公诉。

具体而言，陈先生于2015年8月18日首次因无食品安全证书（FSC）经营而受到行政处罚（同时还存在其他四项违规行为）。2015年9月10日，平政区警方再次进行检查，认定陈先生存在无FSC经营等违规行为。

问题是，在1999年《刑法》第159条规定需要许可证的情况下，无食品安全证书的违法经营行为是否被视为无证经营。

对于这一问题，平政区人民检察院原副院长（曾负责此案）向胡志明市法律解释道：“那是一个单独的许可证，以确保企业遵守规定。”

胡志明市警察局副局长潘英明少将在4月21日上午的新闻发布会上回答胡志明市法律部门的提问时表示：“……关于措辞，营业执照和营业执照（GCN）这两个术语仍然容易混淆。例如，在石油行业，必须持有消防安全条件证书，这被视为一种营业执照。”

对执照和证书的误解

我认为，上述理解并非对刑法第159条所引用条款的正确理解。这里，确定非法经营罪内容所引用的法律文件必须是2014年《投资法》及其实施细则。千万不要误解刑法第159条所引用的法律。

2014年《投资法》第7条第2款规定，有条件的投资和经营领域清单载于本法附件4。本法第3款规定，本条第2款所列领域和行业的投资和经营条件，由法律、条例、法令等规定。

并在第118/2015号法令第9条（指导投资法实施）中规定，商业投资条件以以下一种或多种形式适用：a）许可证；b）资格证书；c）执业证书；d）专业责任保险证书；e）确认文件......

至此，我们可以清楚地看到，执照只是《投资法》规定的经营条件之一，执照不能等同于合格的资格证书……换句话说，执照就是执照，证书就是资格证书，法律已经规定得非常清楚、明确，不应该混淆，也没有什么好混淆的。

因此，平政区检察机关将食品安全证书认定为许可证是一个严重错误。

必须因非犯罪行为被停职

谭先生的行为显然是无证经营。然而，由于该证书并非许可证，谭先生的行为并不构成“法律规定需要许可证的，但无证经营”的情形。换言之，谭先生的行为不构成非法经营，因此没有理由以该罪名起诉谭先生。

然而，由于检察机关已经对谭某提起公诉，现在需要通过中止案件、暂停被告人身份来弥补。而如上文分析，谭某的行为不构成犯罪，因此根据《刑事诉讼法》第107条第2款的规定，谭某必须被暂停身份。也就是说，谭某被错误地提起公诉，并被起诉。

需要注意的是，根据《刑法》第25条第1款，本案不能免除刑事责任。原因很简单：陈先生没有犯罪，凭什么可以免除刑事责任？

据巴解组织